論文摘要 行政執法自由裁量權盡管在行政執法實踐中帶來諸多問題，但它卻是不可消除的。行政執法裁量權并非與法治格格不入，相反它可以推動法治進步。行政執法自由裁量權的破壞性、立法機構的有限理性、行政機關的經濟人特性共同導致行政執法自由裁量權正當性的流失。確保行政執法自由裁量權之正當性，路徑包括：立法機關通過立法嚴格限制行政執法自由裁量權、建立和完善行政執法先例制度、強化對行政執法的監督機制、培育行政執法人員的法律素養及公共精神。
論文關鍵詞 行政執法 自由裁量權 正當性
自黨的十五大提出“依法治國”方略以來，我國的行政執法體制得到進一步的發展。在行政執法體制改革取得諸多成就的同時，行政執法領域暴露的問題事件也層出不窮。并且，由于行政執法大多數情況下意味著行政機關工作人員與公民的直接互動，這個領域衍生出的問題往往會引發群體性事件，危害社會穩定。目前我國行政執法領域之所以弊病叢生，其關鍵原因便在于行政執法自由裁量權的濫用使其失去了正當性基礎。因此，對于當今中國來講，探討行政執法自由裁量權的正當性，其時代意義不言而喻。
一、行政執法自由裁量權的再審議
（一）行政執法自由裁量權的概念內涵
行政執法自由裁量權是當代行政權的核心內容之一。有學者甚至將其看作是真正意義上和實質性的行政權力。美國學者戴維斯指出：自由裁量意味著能夠作出選擇的權力，每當對其權力的有效限制使他有自由對作為或不作為的可能途徑作出選擇，我們認為政府官員就具備了自由裁量權。學者王名揚的定義是：行政機關對于做出哪種決定有一定程度的自由，可以在各種可能采取的行動方案中進行選擇，根據行政機關及其工作人員的判斷采取某種行動，或不采取行動。本文將行政執法自由裁量權為行政機關及其工作人員在行政執法過程中根據現有法律法規的原則、范圍以及自我主觀判斷而進行自由裁定的權力。
（二）行政執法自由裁量權能否被消除
行政執法自由裁量權是不可能被消除的。一方面，法律條文不可能窮盡紛繁復雜的現實生活的種種情況。我們不能期望行政執法過程的每一個細微行為都能在法律條文中找到相應細致規定，因為作為立法者的人不可能是全知全能的。立法機構及立法者的有限理性決定了我們無法從立法角度消除行政執法的自由裁量權;另一方面，行政執法過程的實施絕大多數情況下都是由行政機關的工作人員來完成的。在行政執法的過程中，行政機關工作人員不可避免地會產生自己的主觀判斷，但是對于人的判斷這個問題，法律條款是無法進行規劃限定的、也很難對人的主觀判斷進行監督，這說明在行政執法的實踐中我們也無法避免自由裁量權的出現。
（三）行政執法自由裁量權是否與法治精神相悖
既然從立法角度和實踐角度出發行政執法自由裁量權都是無法被消除的，那幺其存在是否會危及法治精神呢？自由主義者哈耶克的回答是肯定的。哈耶克認為，政府的強制性權力只能在事先由法律法規限定的那些情形下，并依照可以預知的方式行使。他指出，“……但是法治的基本點是很清楚的：即留給擁有強制性權力的執行機構的行動自由，理應減少到最低限度”。在哈耶克看來，立法者以及那些受委托執行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡夫俗子，自由裁量權將在很大程度上導致行政機關采取特別的行動來破壞私人的合法權益，行政執法自由裁量權的存在必然危及法治的實現。
要探討這一問題，必須辯證地看待行政執法自由裁量權。如學者戴維斯所指，自由裁量權像斧子一樣，正確使用時是件工具，但也可能成為傷害或謀殺的兇器。對于行政執法自由裁量權來說同樣如此，它究竟會成為有用的工具，還是破壞性的兇器，其關鍵便在于行政機關及其工作人員在行政執法的過程中能否基于法治理念合理、恰當地利用手中的自由裁量權。我們知道法治的核心理念在于“法律權威、司法公正與公平正義”。如果行政執法自由裁量權的行使能夠增進這些法治核心理念，那幺它與法治精神就是一脈相承的。
二、探討行政執法自由裁量權正當性的必要性
學者漢娜·阿倫特曾這樣說到：權力不需要證成，因為它內生于每個政治社群之中，權力所需的只是正當性。行政執法自由裁量權作為權力的一種，探討其正當性同樣也是必要的。
本文接下來將從三個方面來論述探討行政執法自由裁量權正當性之必要：
（一）行政執法自由裁量權的破壞性
人類幾千年的發展歷史不斷驗證著這一命題：如果對公權力不加以控制和制約，讓其在良性軌道上運行，那幺它對私權利的侵犯將是毀滅性的。行政執法自由裁量權作為公權力的其中一種形式，同樣有侵犯公民私權利的能力及可能。只要行政機關或其工作人員主觀愿意，他們在行政執法過程中是很容易運用手中的自由裁量權侵犯公民的合法私權利的。從防止自由裁量權破壞公民合法權利的角度出發，探討行政執法自由裁量權的正當性是必然的。
（二）立法機關的有限理性
立法機關是由人組成的，而人并不能夠洞察行政執法現實中可能出現的一切情況。這一點就決定了立法機關的有限理性，進而導致法律條文的局限性，行政執法自由裁量權是難免的。另一方面，立法機關的有限理性也使得“惡法”的出現得以可能。那幺對于行政機關及其工作人員來說，面對這些“惡法”時能否運用手中的自由裁量權對其進行抵制以保證自身裁量權的正當性呢？
本文認為不能。盡管“惡法”的危害性讓人深惡痛絕，但如果行政機構及其工作人員以“正當性”之名在法律之外行使自由裁量權，其帶來的破壞性很有可能會更大。因為一方面這會導致“人治”的泛濫（行政執法完全依靠行政執法人員的個人意志），另一方面也會引發行政執法領域秩序的混亂（不同行政執法人員的意志及判斷都不一樣）。
（三）行政機關的“經濟人”特性
行政機關并非在任何情況下都是公共利益的直接代表。行政機關及其工作人員的“經濟人”特性導致他們在行政執法的過程中，通常會運用手中的自由裁量權追求自身利益的最大化。這是當前眾多國家和地區特別是處于轉軌時期的國家大量出現“公共利益部門化”、“部門利益個人化”等一系列危害公共利益現象的根源所在。因此，最大限度克制行政機關的“經濟人”特性，保障行政執法自由裁量權的正當性，確保自由裁量權始終為公共利益服務而不是為部門利益、個人利益服務對于任何一個試圖實現善治的社會來講都顯得很有必要。
三、保障行政執法自由裁量權正當性之路徑探析
基于行政執法自由裁量權的破壞性、立法機關的有限理性、行政機關的“經濟人”特性，保障行政執法自由裁量權的正當性，可從以下四個方面著手：
（一）立法機關通過立法嚴格限制行政執法自由裁量權
立法機關通過立法來限制行政執法自由裁量權，是保障其正當性的基礎。因為行政執法自由裁量權之正當性第一點就體現為它要合乎現有法律規范。立法機關應該通過立法對行政執法自由裁量權行使的范圍、條件、程序、裁決標準、裁決幅度都予以嚴格規定，確保行政機關及其工作人員能夠恰當行使自由裁量權，減少主觀隨意性。當然，期望通過立法來詳細具體地對行政執法自由裁量權的行使進行限定顯然是不現實的，畢竟自由裁量權還是有其優越性的，在很多情形下它對于提高行政執法效率、更好地保障公民權利有著重要意義。但是，這不能成為我們放棄對其進行規制的理由。因為一旦我們沒有從立法源頭對其進行嚴格規制，自由裁量權就有泛濫的可能。
（二）建立和完善行政執法先例制度
這一點主要是基于對英美法系國家“先例”、“判例”法則的廣泛運用。應該針對不同行政執法境況及對應的自由裁量階次，全面系統整理典型代表案例，形成執法裁量案例體系，不斷完善行政執法先例制度。在行政執法領域建立及完善先例制度有助于實現同案同裁，防止自由裁量權的過度濫用，進而保障其正當性。
（三）強化對行政執法的監督機制
一旦權力缺乏有效的監督機制，權力就有濫用及異化的可能。如果我們不對其進行有效監督，行政執法自由裁量權就很有可能淪為部門或個人謀取私人利益的工具。因此，強化對行政執法的監督機制就顯得非常必要。具體可以從兩個視角入手：其一是強化行政執法的內部監督機制。即上級行政機關基于行政隸屬關系，對下級行政機關及授權組織開展的行政執法實踐進行監督，包括工作報告、執法檢查、備案審查、獎懲考核等;其二要強化對行政執法的外部監督機制。這樣的一個外部監督機制需要社會力量的多方參與，包括社會公眾、媒體、網絡、私人部門、第三部門等。只要這些多方力量能夠組合起來形成對行政執法的一個動態的長效監督機制，就能夠有效防止行政執法自由裁量權的濫用及異化，從而確保其正當性。
（四）培育行政執法人員的法律素養和公共精神
行使行政執法自由裁量權的主體是行政執法人員。其素質高低直接決定他們如何行使手中的自由裁量權。因此，要保障行政執法自由裁量權的正當性，培育行政執法人員的法律素養和公共精神就很有必要。只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣去執行法律，這種正義德性就是法律素養。法律素養能夠規制行政執法人員樹立起法律的權威，在行使自由裁量權的過程中時刻以法律為準繩，不僭越法律的界限;公共精神是指公職人員從事公共服務活動的價值導向、職業精神及公共能力，它對公職人員的行為具有引導和塑造功能。培育行政執法人員的公共精神能夠促使他們在行政執法過程中時刻做到以公共利益為重，確保行政執法自由裁量權的正當性。
四、結語
探討行政執法自由裁量權之正當性是建設法治政府、法治社會的題中之義。當今中國行政執法實踐之所以問題百出，一個重要原因便是行政執法自由裁量權的強化及異化導致其失去了正當性基礎。梳理清晰行政執法自由裁量權的概念涵義、確保行政執法自由裁量權之正當性有助于不斷優化我國的行政執法實踐。