摘 要:作為后發的法治建設國家,我們大量地吸收和借鑒西方法治發達國家的法治經驗為我國法治建設所用,但是實際的效果卻不甚理想。于是,有學者提出利用本土資源來進行法治建設,有學者將本土資源的利用上升到民族主義的高度,進而使民族主義與國家法治建設的關系引起關注。
關鍵詞:文化民族主義;政治民族主義;理性民族主義;法治
一、何為民族主義
民族主義作為一種意識形態,是非常晚近才興起的。那么,何為民族主義呢?著名學者安德森寫《想象的共同體——民族主義的起源與散布》這本書時,他就特別強調,民族是“想象共同體”的觀念產物。但有學者愿意把它顛倒過來說,民族是長時間生活在某種空間,而形成共同習俗和文化的共同體。一個民族之所以構成一個民族,不是想象出了這個民族,而是已然存在這個共同體?；谶@個沒有觀念自覺支撐的共同體,民族主義將共同體的優越想象自覺概括成為“共同體的想象”。
把民族主義看作是一種主觀的觀念,這應該是比較客觀的理解。從具體的表現來看,民族主義總是對某個共同體在其文化結構上、政治處境上表現出一種自我優越感和一種自我復制的訴求。由民族主義所表現的對象上,有學者將民族主義劃分為文化民族主義和政治民族主義。
(一)文化民族主義
顯然,文化民族主義,就是一個民族共同體對自己文化優越的想象產物。文化民族主義在所有的民族主義里,排斥性最弱,但最為深沉。也就是說,文化民族主義就算發揮到極致,那也只是在文化領域的論戰,其實每個民族最后更為看重國家內部個人諸自由獲得國家保障的狀態,某種意義上,文化有時候是相通的。
(二)政治民族主義
政治民族主義與文化民族主義完全不同,它帶有強烈的民族共同體對抗性的特點。政治的民族主義不是指民族自決這種意義上的民族傾向性,而是指作為民族主義作為國家政治控制工具,并強烈排斥其他民族的民族主義思想。舉個例子,將政治民族主義推向極端的,就是納粹的國家社會主義的極端民族主義。
二、法治建設與資源
(一)法治建設概述
法治,無論是作為一種政治理念,還是一種治國的方略,還是作為法學的一個基本范疇,都可以說是淵源流長。在我國,1997年中國共產黨十五大前夕,中共中央采納法學界和黨外人士的建議,提出“依法治國,建設社會主義法治國家”的口號,并寫進憲法。顯然,建設社會主義法治國家是一種治國的方略。
作為一項治國的方略,法治國家的建設必然有其標準。對于一個成熟的法治國家,有學者提出了法治主義的國家包括五個方面的內容:
“法律之治”?！胺傻慕y治而非人的統治”,是一切法治國家的靈魂和原則。所謂“法律的統治”即意味著:(1)社會行為和社會關系均要納入法律的渠道,接受法律的調整;(2)凝聚公意的憲法和法律高于任何個人、政黨和社會團體的意志,有至上的效力和權威;(3)政府的一切權力均源于憲法和法律,且要依既定和公開的法律行使;(4)公民受法律平等保護,任何人都不得享有法外特權,任何人違法都要受法律的制裁。
2.“人民主體”。法治主義國家也是人民民主、人民主權的國家,所以,法治的主體是人民。與法治的主體是人民相對應,法治的客體是國家機器和國家權力。依法治國的“國”首先是國家機器意義上的國,其次才是國度意義上的國。依法治權的重點又是依法制約和治理國家行政權力。法治和法治國家以人民主體為原則,其理由還在于“一個切實可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎”。
3.“有限政府”?，F代國家的主權不在政府而在人民。作為一以權利為目的的公共設施,法治的原則要求政府的一切權力均應來自于憲法的授予,依法而治。同時,依法而治的政府只能是權力受到限制的政府,這是法治國家的核心環節。
4.“社會自治”。一個以市場為中心的平等、自由和協商的社會領域,始終是法治國家的根基所在。因為普遍的法律秩序只有在市民社會排除政治的任意性干預的前提下,才成其可能和必要。國家和政府作為社會公共領域在制度上的一種延伸,成為維護法律秩序的手段,本身不得侵入、壓制或并吞社會的制度空間,否則,法治也就蛻變成赤裸裸的****。
5.“程序中立”。憲政民主制度代表現代法治國家的構造機理。民主的政治寓意是人民在管理他們自己的事務,政府只是所需公共權力組織和行使的中介機構,是形成和執行決策的一種公共設施。這使得憲法以及其他有關政府權力的組織、分配、取得和行使等公法制度上的安排,實質上成為保障決策形成過程中的民主參與、對話、傾聽不同意見和尋求共識的中立性的法律程序機制。
(二)法治建設的資源
自古以來,中國不缺少法律,但是法治國家的建設,要求我們的法律應該是制定得良好的法律,要為人民所普遍的遵守。觀察中國古代的法律,乃少數統治者制定的用來壓制人民的法律,以致傳統遺留下來讓中國的法律直到今天還帶有工具主義的色彩。
于是,在中國法治建設的初期和現在,我們在理論研究中視角總是轉向國外,引進了許多國外的法律研究成果。實踐中,立法者根據我國學者的研究成果將國外的法律制度大量轉化為國家的法律制度,如此這樣做,就是希望中國的法治發展程度能趕上西方法治發達國家。然而,引進一項制度并不是像引進一項先進的技術能立即見效,西方法治發展歷經幾百年的歷史,能取得今日的成功,也是他們長期實踐摸索的結果。因此,西方的法律制度移植到中國后,出現水土不服的現象也不難理解。
所以,有學者就提出,中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源,注重中國法律文化的傳統和實際。筆者認為,這樣的觀點是中肯并符合中國實際的。就如在西方國家,人民是熱于訴訟,而在中國這個國家的人民是厭于訴訟(雖然每年的統計數據都表明訴訟量在增加,但是中國的百姓不到迫不得已不會訴訟,從每年調解結案可從側面說明這一問題)。這樣的傳統就要求我們必須從民族的習慣出發來設計具體的法律制度。所以,筆者認為中國法治建設的資源一只眼要瞄向西域,另一只眼更要看到自己手中寶貴的資源。
三、理性民族主義與國家法治建設
(一)法律——一種社會變革的工具
法律是一種社會的變革工具,從古代每個封建王朝統治者交替掌握政權時,總會出臺新的法律來進行新一輪的社會變革。其中,最為有名的就是“商鞅變法”,其變法帶來的影響是秦朝能夠順利統一中國的重要原因。再到從漢朝廢除肉刑,到隋朝形成封建的五刑制度,法律始終處在變革之中。瞿同祖先生的《中國法律和中國社會》向我們展示了古代大義滅親乃是為民除害,加害者不需要承擔法律上的責任,這與西方自啟蒙運動以來所宣揚的法律面前人人平等,任何人的生命都不能隨意被剝奪,只有司法機關才能對其進行處分的理念是格格不入的。又如中國古代統治者的權力不受任何限制,“法自君出”,“君要臣死,臣不得不死”,這與西方法治所宣傳的“有限政府,權力制約”的思想也是大相徑庭。
由此,我們能夠得出一個基本的結論,即在我們這個民族里,原先的不符合“****保護”,“有限政府”,“法律至上”的法制理念,都是需要予以變革的。我們需要加快引入西方法治的先進制度,對這些方面進行變革。
(二)法律——一種社會的保守力量
有學者認為,我們長期以來傾向于將法律視為社會變革的工具,而忽視法律的一個最重要的特點是保持穩定,是一種保守的社會力量。我們認為,將法律視為一種社會變革的工具是沒有錯的,因為社會需要發展,當然需要“破舊立新”。但是,法律作為一種社會的保守力量,并不是絕對的,它只在某些方面存在,比如在民商事領域存在許多習慣和慣例,法律應予以尊重。
我們舉例來說明,當西方國家政府頒布有關的法律規則或進行法典化的時候,其法典內容中的很大部分是對已經通行于市民社會中的習慣性制度的認可,而不是或主要不是法學家或政治家的創造,作為制度的法律與作為制度的習慣差距并不大。正如德國歷史學家薩維尼所指出的那樣,法律不是被制定出來,而是被發現的。
又如在20世紀30年代,許多國家對經濟實行干預。但是,效果卻不甚理想。為保證消費者有支付能力的需求而長期限制某種產品的物價,結果是這種產品數量更少,消費者更難以得到滿足,甚至會出現有價無市的現象。其實,市場經濟是屬于高度競爭性、優勝劣汰經濟,政府的主要目的應該是制定法律政策保證一個高度競爭的市場,而不應該是直接干預市場價格
回到中國社會,我們的民族對待婚姻生活向來是勸和不勸離。而在西方法治國家,婚姻就是一張契約,如果這張契約不愿意履行,隨時都可以解除契約。我們認為,這種法律的觀念在某種程度上也影響了中國當代社會,以致中國社會的離婚率每年連續上升就是一個不爭的事實。幸而,在我們的婚姻法律制度中對待離婚的態度十分謹慎,解除婚約前必須進行調解,不準離婚的判決作出后,沒有新的理由在六個月之內不能進行起訴。這樣的法律制度規定顯然是吸收了本民族對待婚姻一貫保守的態度。
在經濟制度的規定方面,法律也尊重習慣?！吨腥A人民共和國合同法》第二十二條規定承諾應當以通知的方式作出,但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。第六十一條規定合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。
從以上例證中,我們旨在說明,在民商事領域,法律的確應作為一種保守的力量,吸取我們這個民族長期形成的一些交往習慣,國家不應任意地制定新的規范來進行規制,這應是符合法治國家建設需要給社會以更大的自治空間,從而有效地形成一個強大的市民社會自治,這對于建設一個強大的法治之國是極為關鍵和重要的一步。
我們認為民族主義作為一種意識形態,在我們法治國家建設中,要求我們必須理性地對待我們民族中存在的法制觀念,破除落后、腐朽、反動,一切不符合保護****的法制思想,吸收有利于法治建設的本民族的優良法治資源為我們所利用。因此,呼喚理性的民族主義應是我們的選擇。
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